Você sabe o que é a Interposição Fraudulenta nas Importações?
A interposição fraudulenta é um tema que de vez em outra aparece nas mídias jurídicas e preocupa os empresariado brasileiro.
O nome por si já nos dá a impressão que boa coisa não é… de todo modo, neste artigo, vamos buscar trazer algumas impressões relacionadas ao tema.
Pois bem, com o advento do artigo 23, V, do Decreto-lei 1.455/1976, este oriundo de alterações normativas, foi estabelecido que se considera dano ao erário público as infrações relativas a importação de mercadorias, a saber, a ocultação do real adquirente, confira:
Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:
V – estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.
Dentro das normas que regulam as operações aduaneiras, temos a Instrução Normativa 1.984 de 2020 que dispõe sobre a habilitação de declarantes de mercadorias para atuarem no comércio exterior.
A presente Instrução trata das habilitações que os operadores deverão possuir para atuar no ambiente Siscomex e, por exemplo, nas operações de importação por Conta e Ordem de Terceiros ou na importação por Encomenda, tanto o importador como o adquirente ou encomendante da mercadoria, devem estar devidamente vinculados no Siscomex (Radar), em atenção à Instrução Normativa 1.861 de 2018.
Dentro os diversos fatores envolvidos nesta operação, um que sem dúvida é primordial para a fiscalização federal é identificar se – de fato – o adquirente e o encomendante da mercadoria importada farão o recolhimento do IPI na saída subsequente de seus produtos pois, como sabemos, eles estão equiparados a estabelecimentos industriais.
Ocorre que por falta de capacidade financeira ou até mesmo buscando afastar o IPI de sua operação, sob o olhar do Fisco, as empresas podem querer interpor uma importadora para ocultar sua presença, não realizando os devidos registros no Radar e vinculações no Siscomex.
Disto, surge a figura apresentada no iniciou deste texto, denominada interposição fraudulenta, onde se posiciona um terceiro ao meio da operação, ocultando aquele que, de fato, encomendou ou adquiriu a mercadoria.
Para afastar tais hipóteses e problemas em sua operação de importação, a equipe Vendemmia está pronta para lhes auxiliar, dando todo o suporte e direcionamento técnico necessário nesta frente que possui outras vertentes além das aqui mencionadas. Venha com a gente!
A Decisão do Supremo e o ICMS na transferência de mercadorias, como anda?
Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) que preveem a ocorrência de fato gerador do ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.
A decisão se deu em sessão virtual finalizada em 16 de abril no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49, na qual o governo do Rio Grande do Norte buscava a validação da cobrança.
O ministro Edson Fachin reforçou que o Plenário do STF, na análise do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885 (Tema 1099 da repercussão geral), em agosto do ano passado, firmou a seguinte tese: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.
Dessa forma, o Plenário julgou a ADC improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, parágrafo 3º, inciso II, 12, inciso I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, parágrafo 4º, da Lei Complementar 87/1996.
Porém…, o Comsefaz (Comitê Nacional dos Secretários de Fazenda dos Estados e do Distrito Federal) enviou ofício ao ministro Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal (STF), referente ao julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49, ocorrido no dia 19 de abril.
Segundo o Comitê, Fachin é o relator da matéria, que está pendente de julgamento de Embargos de Declaração apresentado pelo Estado do Rio Grande do Norte, autor da ADC, pedindo a modulação da decisão.
No ofício encaminhado ao Ministro, o Comsefaz solicita que “seja atribuída eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade” dos referidos artigos, para assegurar a validade de todas as operações realizadas até a data do julgamento da ADC 49 (19 de abril deste ano). Pede ainda que os efeitos da pronúncia de nulidade das operações ocorram apenas a partir do exercício de 2023.
Em outras palavras, atualmente, a grande maioria dos Estados seguem não aplicando a decisão do STF e, por via reflexa, tributando as operações.
Corroborando o exposto, a Secretaria da Fazenda do Espírito Santo – SEFAZ-ES – informou aos seus contribuintes que adotará o posicionamento da maioria das unidades federadas, conforme consta no Ofício Comsefaz nº 185/2021, de 27 de maio de 2021, do Comitê Nacional de Secretários de Fazenda, Finanças, Receita ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal, endereçado ao Excelentíssimo Senhor Ministro do STF, Edson Fachin, relator da ADC 49, no sentido de não se fazer possível o cumprimento uniforme e padronizado do Acórdão publicado no DJE nº 84, de 04/05/2021, ou seja, mantendo a tributação até nova ordem contrária.
Frente a tal panorama, vamos aguardar os próximos movimentos relativos ao tema e informaremos a todos o desenrolar de tal questão. Neste ínterim, estamos à disposição para auxiliá-los no que se fizer necessário.
Os cuidados nas importações por Encomenda sob a ótica financeira
A Instrução Normativa 1.861 de 2018 estabelece os requisitos e condições para a realização de operações de importação por conta e ordem de terceiro e por encomenda.
Nas importações por encomenda, a IN determina que considera-se a operação de importação nesta modalidade aquela em que a pessoa jurídica importadora é contratada para promover, em seu nome e com recursos próprios, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria estrangeira por ela adquirida no exterior para revenda a encomendante predeterminado.
Neste sentido, a IN continua esclarecendo que consideram-se recursos próprios do importador por encomenda os valores recebidos do encomendante predeterminado a título de pagamento, total ou parcial, da obrigação, ainda que ocorrido antes da realização da operação de importação ou da efetivação da transação comercial de compra e venda.
Guardadas tais premissas, recentemente a Receita Federal do Brasil publicou a Solução de Consulta 89 de 2021, que tratou de uma operação especifica, e expondo que, na opinião do órgão, “não constitui importação por encomenda a importação de mercadoria estrangeira adquirida com recursos do encomendante, obtidos mediante contrato de financiamento, firmado em seu próprio nome, com instituição financeira no exterior”, confira:
SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 89, DE 21 DE JUNHO DE 2021
DOU de 24/06/2021 (nº 117, Seção 1, pág. 27)
Assunto: Imposto sobre a Importação II
IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA. FINANCIAMENTO PELO ENCOMENDANTE.
DESCARACTERIZAÇÃO.
Não constitui importação por encomenda a importação de mercadoria estrangeira adquirida com recursos do encomendante, obtidos mediante contrato de financiamento, firmado em seu próprio nome, com instituição financeira no exterior.
Dispositivos Legais: Lei nº 11.281, de 20 de fevereiro de 2006; Instrução Normativa RFB nº 1.861, de 27 de dezembro de 2018.
FERNANDO MOMBELLI CoordenadorGeral
O ponto que fez a RFB entender que a operação não ocorreu na modalidade por Encomenda, foi o fato que no FINIMP o encomendante seria o devedor da operação, e não a importadora. Neste sentido, confira os trechos destacados da integra da SC:
Observa que uma das formas mais comuns de captação consiste no Financiamento de Importação (Finimp), no qual o importador contrata o financiamento com instituição financeira no exterior, que se incumbe de quitar o saldo devedor do contratante com o exportador da mercadoria “e apresenta ao contratante do financiamento um documento chamado SWIFT, onde fica constatado a quitação, ficando este com uma obrigação junto a instituição financeira.
Sua dúvida, conforme relata, deriva do fato de que o contrato de financiamento em questão é firmado em nome do encomendante da importação, e não do importador. De tal forma que o instrumento contratual “fixa que o contratante agora tem uma obrigação junto a instituição financeira, o que é honrada através de um contrato de câmbio, porém com a instituição financeira”.
Disto, verifica-se que a importadora deve ter recursos próprios para realizar a importação por encomenda e, não pode ela, no decorrer da operação, sair deste polo econômico passando a sua vez ao encomendante.
Assim, tendo por exemplo essa Solução de Consulta, as operações de importação devem ser minuciosamente analisadas, de modo que estas não sejam descaracterizadas em sua essência.
Para essas e para outras questões interpretativas e de estrutura legal, a equipe Vendemmia está pronta para lhe auxiliar em seus desafios.
Contem conosco!
